?>

Hizmet alımında yüklenici ve kadrolu ücretleri

Uygulamada, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşme­ler gereğince yüklenici aracılığıyla çalıştırılan işçinin ücret ve tazminat alacaklarının ödenmeyen kısmı ile aynı işi yapan asıl işveren işçisiyle arasında oluşan ücret farkının ödenip ödenmemesi konusunda duraksamalar yaşanmak­tadır.

Dr. Mevci ERGÜN

2 yıl önce

 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin dokuzuncu ve onuncu fıkraları şöyledir: “Kanuna veya Cumhurbaşkan­lığı kararnamesine dayanılarak kurulan kamu kurum ve ku­ruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklık­larda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hü­kümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozis­yonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, per­sonel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yarar­lanmaya, hak kazanamazlar.”

“Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dı­şında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerleri­nin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Se­kizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonla­rında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, ku­ruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına daya­nak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetki­sinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırıl­masına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.”

Bu kural uyarınca kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarında hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yükle­nici aracılığıyla çalıştırılanlar, başka bir deyişle yüklenicinin bu kurum, kuruluş ve ortaklıklardaki çalışanları, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak bu kurum, kuruluş veya ortak­lık personeli için personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen mali haklar ile sosyal yardımlar­dan yararlanamazlar.

Kırıkhan 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi sıfa­tıyla); 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. mad­desine 1/7/2006 tarihli ve 5538 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle eklenen dokuzuncu ve onuncu fıkraların Anaya­sa’nın Başlangıç kısmı ile 10., 49. ve 55. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek iptallerine karar verilmesi için Ana­yasa Mahkemesine başvurmuştur.

Mahkeme başvuru kararında özetle; aynı kamu idaresi veya kurumunda aynı işi yapan ve aynı yerden talimat alan kamu kurumunun işçisi ile alt işveren işçisinin farklı maaş ve özlük haklarına tabi olmasının çalışanlar arasında eşitsizliğe neden olduğu, çalışma barışını bozduğu, devletin çalışanla­rın yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri için gerekli tedbirleri alma şeklindeki anayasal yükümlülüğüyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın Başlangıç kısmı ile 10., 49. ve 55. maddelerine aykırı olduğu itirazı ileri sürülmüştür. İtirazı esastan inceleyen Anayasa Mahkemesi; diğerleri yanında özellikle aşağıdaki gerekçe ile; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. madde dokuzuncu fıkranın (b) bendinde yer alan “…personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat…” ibare­sinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine oybir­liğiyle karar1 vermiştir; “Yüklenicinin çalışanlarının işvereninin yüklenici olduğu, bu nedenle yükleniciye karşı sorumlu oldukları, söz konusu iş sözleşmesinin taraflarının yüklenici ile çalışanı olduğu, çalışılan idarenin bu iş sözleş­mesinin tarafı olmadığı, buna karşılık kurum, kuruluş ve or­taklıkların kendi çalışanlarının işvereninin idare olduğu, sorumluluklarının idareye karşı olduğu, işe giriş koşul ve yöntemlerinin, hukuki sorumlulukları ile tabi oldukları mev­zuat hükümlerinin farklı olduğu gözetildiğinde yüklenicinin çalışanları ile kurum, kuruluş ve ortaklıkların kendi çalışanları arasında personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hü­kümlerine göre belirlenen mali hak ve sosyal yardımlar bakı­mından farklılık yaratılmasının nesnel ve makul bir nedene dayanmadığı söylenemez. Ayrıca yüklenicinin çalışanlarının işveren idarenin sağlamış olduğu mali ve sosyal haklardan yararlanamaması kurum, kuruluş ve ortaklıklarında işi alt iş­veren olarak yüklenen yüklenicinin kendi çalışanlarıyla işi gerçekleştirdiği yerin ayrı bir işyeri olarak kabul edilmesi ve işveren idare ile alt işveren yüklenicinin çalışanları arasında bir iş sözleşmesinin bulunmamasının da bir sonucudur.

Öte yandan kural, yüklenicinin çalışanlarının hiçbir şekilde kurum, kuruluş veya ortaklıkların kendi çalışanlarına perso­nel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre be­lirlenen mali ve sosyal haklardan yararlanmamasını öngörmemekte olup yalnızca yüklenici aracılığıyla bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda çalışmış olmanın bu hak­ları sunmayacağını hükme bağlamaktadır.”

YAZARIN DİĞER YAZILARI