Ortak velayet düzenlenmesi ve kamu düzeni

Anne ve babanın yabancı uyruklu olması halinde, evlilik dışı doğan çocuğun velayetinin anne ve babaya verilmesi suretiyle, 'velayetin ortak düzenlenmesi' özellikler gösterir.
Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tabidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek milli hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk , bulunmadığı taktirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır (MÖHUK m.17/1).
Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hallerde, Türk Hukuku uygulanır (MÖHUK m.5/1).
Ortak velayet düzenlenmesinin çözümü için, Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığı hususunun tespiti gerekir.
Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal bir sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.
Mahkemece vasi atanmasına karar verilmedikçe, kısıtlı olan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar (TMK m.335). Ancak ortak hayata son verilmiş ya da ayrılık kararı verilmiş ise, hakim çocuğun velayetini eşlerden birine verebilir.
Çocuğun velayeti, eşlerden birinin ölümü halinde sağ kalan eşe, boşanma halinde ise çocuk kendisine bırakılan eşe ait olur (TMK m.336).
Şayet, ana ve baba evli değilse, çocuğun velayeti anaya ait olur.
Ananın küçük yaşta olması, kısıtlı veya ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim, çocuğun yararını gözeterek, vasi atar veya velayeti babaya verir (TMK m.337).
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan '11 Nolu Protokol İle Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek ' Nolu Protokol'ün 5 inci maddesine göre; 'Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.'
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş bu Milletlerarası anlaşma, kanun hükmünde olup, Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Üstteki açıklamalar çerçevesinde, sorunun çözümü için 'kamu düzeni' kavramı üzerinde de durulması gerekmektedir. Bu kavramla ilgili olarak, gerek yargı içtihatlarında gerekse doktrinde çeşitli görüşler ileri sürülmektedir.
Türk hukukunda kamu düzeni, yabancı hukukun uygulanmasını önleyen istisnai bir göreve sahiptir1.
Konu ile ilgili Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre;2 '..Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa'da yar alan temel hak ve özgülüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır.'
Yürekten esenlikler ve en içten saygılarımızı sunarız.